A PROPÓSITO del sobreseimiento del caso Botín, que tanto revuelo está causando, a continuación publico un guest post de Álvaro de la Cueva (@alvarodelacueva) que, además de fiel lector de Barcepundit y amigo, sí es experto en este tema: es profesor de Derecho Tributario en la Autónoma de Madrid. A diferencia de la mayoría --yo el primero-- de los que estamos opinando a diestro y siniestro...

El sobreseimiento libre de las actuaciones penales contra Emilio Botín (y familia) por el caso de las cuentas suizas del HSBC no es, contra lo que pueda parecer, una cacicada o un trato de favor a un famoso banquero. Por mucho que, en el pasado, este mismo banquero se haya librado de sentencias condenatorias o los ejecutivos de su banco beneficiados de indultos, lo cierto es que en este caso concreto el Juez no ha hecho otra cosa que aplicar a rajatabla la ley (en concreto el Código Penal) y eso no puede criticársele, ni al juez ni a la familia Botín. Otra cosa es el factor moral, pero ese es un tema que debería ser competencia de los accionistas del banco y no de la Audiencia Nacional.

A ver si soy capaz de explicarlo sin usar el "legalés". Partamos primero de los hechos, simplificándolos un poco para que se entiendan bien:

- La familia Botín, conocedora de que la Agencia Tributaria disponía de información sobre las cuentas corrientes que tenían en un banco suizo, el HSBC, cuyas rentas no declaraban en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y cuyos saldos no se computaban en el Impuesto sobre el Patrimonio, decidió presentar unas "declaraciones complementarias", corrigiendo la situación en cuestión, antes de que les abrieran la correspondiente inspección.

- En concreto, presentó declaraciones por los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 de IRPF y 2005 a 2007 de Impuesto sobre el Patrimonio (ya que como recordaréis, en 2008 Zapatero descubrió que bajar impuestos era de izquierdas y suprimió el Impuesto sobre el Patrimonio. Desgraciadamente, esta supresión convenció a Mariano de que él tenía que hacer lo contrario y que subirlos era de derechas, pero esa es otra historia...).

En el ordenamiento legal (y en el tributario también) existe una figura que se llama la "prescripción", que básicamente viene a decir que un derecho no puede existir eternamente, sino que hay un plazo para ejercitarlo:

- En el ámbito tributario, la prescripción regula el plazo de tiempo que tiene la Agencia Tributaria para abrir una inspección o exigir la recaudación de una cantidad. Son 4 años, que se cuentan desde el último día de presentación del impuesto (en IRPF y Patrimonio desde el 30 de junio del año siguiente). Por eso decimos que el 30 de junio de 2013, prescribe el IRPF de 2008 (que se presentaba el 30 de junio de 2009).

- En el ámbito penal, en cambio, el plazo del delito fiscal no son 4 años, sino 5 (ahora lo quieren cambiar a 10).

La familia Botín presentó, en 2011, las declaraciones de los años que todavía no habían prescrito, de 2005 a 2009, calculando 5 años, para evitar la posible existencia de un delito fiscal en 2005 (supongo que para 2010, que se declaraba en 2011, lo hicieron todo bien directamente).

La Inspección de Hacienda, cuando recibió todas las complementarias, optó directamente por remitir todo al Ministerio Fiscal, por varias razones que ahora no vienen al caso, pero principalmente por una: a efectos tributarios, la Inspección solo puede abrir una inspección por los años no prescritos: 4, por lo que no podía opinar sobre 2005, salvo que se lo pidiera el Ministerio Fiscal que, efectivamente, se lo pidió, pero no solo respecto a 2005 sino obviamente también a todos los demás años.

Lo que ocurre, y llegamos al meollo de la cuestión, es que tanto en el ámbito estrictamente fiscal como en el penal, cuando no se paga un impuesto, se incurre en conducta sancionable bien con multas (ámbito administrativo estricto) o con penas de cárcel más multas (ámbito penal). Sin embargo esas sanciones no se aplican si el contribuyente, motu proprio y sin que medie requerimiento alguno de Hacienda, decide corregir su conducta.

Y esto, que está regulado en el artículo 305.4 del Código Penal es lo que ha comprobado el Juez que ha ocurrido: que al presentar las complementarias, y pagar las cantidades adicionales requeridas (más recargos e intereses, no lo olvidemos) la familia Botín ha acabado corrigiendo su conducta voluntariamente, por lo que no se le puede sancionar penalmente. Como decía, el Juez ha aplicado a rajatabla la Ley, y eso no se puede reprochar.

ACTUALIZACIÓN. A la vista del auto del Juez de ayer escribí el texto de más arriba. Sin embargo, era de esperar que Gestha, el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda que no se caracteriza precisamente por ser un neoliberal salvaje, hiciera pública sus protestas , como así fue.

También era lógico que esas protestas fueran recogidas de inmediato por la prensa anti-Botín, que en este país se agrupa tradicionalmente en torno a El Confidencial y, tras la salida de Jesús Cacho, ahora también en Voz Populi.

En ambos medios se recoge el descontento de Gestha por un presunto trato de favor al señor Botín por no haber iniciado un procedimiento de inspección en cuanto tuvo los datos de la cuentas suizas del HSBC, y en su lugar haber remitido una notificación de que tenía la información en su poder. Si se hubiera abierto la inspección de inmediato, las declaraciones complementarias presentadas por la familia Botín no habrían tenido el efecto exonerador que comentaba ás arriba y el señor Botín y su familia se sentarían en el banquillo por un presunto delito fiscal.

Vaya por delante que no me une ninguna relación personal o profesional con dicho señor o su familia, pero creo justo puntualizar algunos extremos que obviamente no se explican bien debido a la forma en que se ha recogido en los citados medios la ya de por sí interesada opinión de Gestha. En primer lugar, ese comportamiento de la Agencia Tributaria no fue exclusivo con el señor Botín, sino que se produjo con todos los titulares de las cuentas del HSBC en Suiza. Es decir, no hubo un trato privilegiado respecto al resto de contribuyentes en la misma situación.

Podría pensarse, no obstante, que el procedimiento es inusual. Todos hemos recibido o sabemos de alguien que ha recibido una "paralela" o una notificación de inspección en algún momento. ¿Por qué a los titulares de cuentas del HSBC no se les trató igual?.

Sencillo. Si recordamos la historia del HSBC, los datos recibidos por la Agencia Tributaria venían de Alemania, que se los había suministrado a todas las Haciendas europeas. Pero Alemania se los había comprado a un ex-empleado del HSBC en Suiza que los había robado . En Derecho existe una doctrina que señala que "los frutos del árbol podrido están podridos" o, dicho de otra forma que, si una prueba se ha obtenido ilegalmente, no es válida (lo que hemos visto mil veces en las series americanas del criminal malísimo que sale libre porque los polis no tenían orden de registro, por ejemplo). Esta doctrina, como todas, tiene matices, pero en cualquier caso era alegable por los contribuyentes afectados, lo que podía resultar en que todos ellos se fueran de rositas y sin pagar nada al cabo de un periodo mínimo de 3-4 años entre procedimientos en la Audiencia Nacional, apelaciones al Tribunal Supremo, etc.

Esto es, aunque la Agencia Tributaria supiera que ciertos contribuyentes tenían cuentas en Suiza, no podía estar completamente segura de que si abría una inspección pudiera utilizar esos datos para conseguir una condena, ni en sede administrativa ---si por la cuantía no había delito fiscal-- ni penal, en caso de que sí lo hubiere.

Precisamente por ello, la Agencia Tributaria decidió seguir una vía a mi juicio más inteligente: notificar a cada uno que tenía los datos en su poder y que cada contribuyente decidiera si quería o no 'confiar' en la doctrina de los frutos del árbol podrido, que como decimos tiene sus matices o en otros medios de defensa. De esta forma conseguía que una parte directamente pagara, como hizo la familia Botín, y limitaba la discusión a solo una parte que ha estado soportando las inspecciones.

¿Trato de favor?. Ni mucho menos. Actuación inteligente para recaudar ya y no tener problemas en el futuro. Ojalá hubiera más como estas en estos tiempos que corren...